Ich hänge an der Demokratie

Jürgen Kaube: Gegenwärtig erleben viele die gesellschaftliche Lage als besonders krisenhaft. Wie stellt sich das aus der Sicht eines Öffentlichrechtlers dar? Schließlich denkt das Recht doch gern in Kontinuitäten: Die Staatsgebilde, die politischen Regime und Reformen kommen und gehen, das Recht bleibt.

Dieter Grimm: Nun, die Französische Revolution führte zur Auswechslung einer gesamten Rechtsordnung, wie man sie sich drastischer nicht vorstellen kann. Und doch gibt es auch hier eine Kontinuitätslinie: Der „Code civil“ als Schlusspunkt der Rechtserneuerung folgte inhaltlich zum großen Teil dem mehr als tausend Jahre alten römischen Recht, das in ganz Europa subsidiär als „ius commune“ angewandt wurde. Außerdem verlor das alte Recht erst schrittweise mit der Inkraftsetzung des neuen seine Geltung. Es entstand also kein Vakuum. Die Russische Revolution hob hingegen 1917 das gesamte zaristische Recht auf, ohne sogleich ein neues an seine Stelle zu setzen. Die Lücken, die dadurch entstanden, sollten die Richter nach Ideologie, also kommunistischen Überzeugungen, füllen. Das führte in ein totales Chaos, sodass vorübergehend wieder einiges in Kraft gesetzt wurde, das gerade erst abgeschafft worden war, ehe dann etliche Jahre später sozialistische Zivil- und Strafrechts-Kodifikationen entstanden. Das Recht lässt sich nicht mit dem politischen Rhythmus gleichschalten. Wie Niklas Luhmann einmal gesagt hat: „Man kann zwar alles ändern, aber nicht alles auf einmal.“

JK: Wenn wir um uns schauen, erlebt in vielen Ländern gerade der Rechtsstaat heftige Angriffe gegen sich: in der Türkei, in Polen und Ungarn, in den Vereinigte Staaten – lässt sich hier ein Muster der Überlenkung zu autoritären Regimen erkennen?

DG: Zum Rechtsstaat gehört ja nicht nur, dass der Staat mittels des Rechts herrscht, sondern auch, dass er gemäß dem Recht herrscht, sich also selber ans Recht hält. Zur Sicherung dieser Bindung hat sich mittlerweile die Verfassungsgerichtsbarkeit durchgesetzt. Allenthalben in der Welt kann man aber beobachten, dass Regierungen und Parlamente ihre Bindungen an das Verfassungsrecht zu lockern oder abzuschütteln suchen und Verfassungsgerichte entmachten oder gleichschalten. Diese Versuche sind nicht nur auf Staaten beschränkt, die ohnehin zum Autoritarismus neigen. Sie zeigen sich auch in Staaten, die ihrer Verfassung nach pluralistische Demokratien sind. Selbst Mitgliedstaaten der EU scheuen vor solchen Maßnahmen nicht zurück. So etwas hat es natürlich auch früher bereits gegeben. Aber die Häufung der Ereignisse macht es doch schwer, noch von Einzelfällen zu sprechen. Es findet eine Absatzbewegung von 1989 statt.

JK: Die Begründung für den Übergang zum autoritären System bedient sich dabei selbst einer demokratischen Rhetorik.

DG: In Polen war das unüberhörbar, doch steht Polen damit keineswegs allein. Die Regierungsmehrheit behauptet, sie vollstrecke den Willen des Volkes, und leitet daraus die Befugnis ab, sich über Rechtsnormen und Gerichtsurteile hinwegzusetzen. Durch die Identifizierung der Mehrheit mit dem Volk wird die Minderheit gewissermaßen aus dem Volk ausgeschlossen. Sie wird zum Volksfeind. Es liegt nahe, dass sich das in Angriffen auf die Freiheit der Medien fortsetzt. Das gelingt durch eine Verwirrung des Volksbegriffs. Das Volk, auf das man sich dabei beruft, ist nicht das organisierte und durch die Verfassung entscheidungsfähig gemachte Volk, das sich in Wahlen und Abstimmungen äußert – die absolute Mehrheit der PiS im polnischen Parlament beruht nur auf etwa einem Drittel der Wählerstimmen –, sondern das ungeformte, zur verbindlichen und feststellbaren Willensäußerung gar nicht fähige Volk, von dem jeder unüberprüfbar behaupten kann, er vertrete seinen wahren Willen.

JK: Das ist der heikle Punkt, wenn diejenigen, die der Mehrheit alles Recht geben und sich für die Sprecher des wahren Volkes halten, die Mehrheit haben.

DG: Allerdings, und das Problem vergrößert sich noch, wenn die Regierungspartei aus der Wahl mit einer Zweidrittelmehrheit hervorgeht wie in Ungarn. Denn man steht als Demokrat ziemlich schlecht da, wenn man dem Volk einen Vorwurf wegen seiner Wahl macht.

JK: Man merkt die Verlegenheit an den Reaktionen. Es wird gesagt, Donald Trump hat die Mehrheit der Wahlmänner, aber nicht die Mehrheit der Stimmen, und man fügt hinzu: Ganz viele haben ihn schon deshalb nicht gewählt, weil sie gar nicht gewählt haben.

DG: Diese Argumentation ist nicht sehr ergiebig. Das Stimmenverhältnis zeigt zwar, dass die Umwälzung in der Bevölkerung nicht so groß ist wie die Umwälzung in der Regierung. Das ändert aber so wenig wie das antiquierte Wahlmänner-System etwas daran, dass Trump ein legal ins Amt gekommener Präsident ist. Man kann immer nur wieder auf den Grenzen beharren, die die Verfassung der Mehrheit, selbst der verfassungsändernden Mehrheit, zieht. Schließlich ist die Verfassung ebenfalls das Produkt des Volkes, aber in seiner Eigenschaft als Souverän.

JK: Wir stehen ja stark unter dem Eindruck dieser Ereignisse, ohne einen Begriff für sie zu haben. Zwar wissen wir um die Unterschiede zwischen Budapest und Washington, zwischen einer Diktatur am Bosporus und einem Umfragehoch von Rechtsparteien in Holland oder Frankreich oder Deutschland. Aber wir sehen uns irgendwie gezwungen, Zusammenhänge zwischen dem allen zu erkennen.

DG: Man kann darin nicht mehr nur isolierte Phänomene sehen. Es ist eine Umwertung des Demokratiebegriffs im Gange. Als ich das erste Mal in den Vereinigten Staaten war, als Student, fand der Wahlkampf zwischen Barry Goldwater und Lyndon B. Johnson statt. Goldwater stand äußerst rechts, hätte jedoch niemals die Sprache Trumps verwendet. Vor allem aber verstanden sich Republikaner und Demokraten damals noch als Gegner, nicht als Feinde. Das hat sich unter der Regierung von Bush junior geändert. Es gehört aber gerade zu den Errungenschaften des modernen Verfassungsstaats, dass er Feinde in Gegner verwandelt und damit die politische Auseinandersetzung zivilisiert. Man hat unterschiedliche Vorstellungen vom Gemeinwohl, aber man hat sie auf der Basis eines von beiden Seiten geteilten Grundkonsenses und gesteht sich wechselseitig die Absicht zu, dem Gemeinwohl zu dienen. Hier setzt die Umwertung der Demokratie und damit auch die Erosion des Verfassungsstaates ein. Einem Volksfeind gegenüber glaubt man sich allerlei herausnehmen zu können, was einem Konkurrenten gegenüber nicht erlaubt wäre, und die Institutionen, welche der Wahrung des Grundkonsenses dienen, geraten unter Druck.

JK: Woher kommt die Bereitschaft der Bürger dazu, eine solche Feindseligkeit mit Mehrheiten auszustatten?

DG: Ich vermute, dass immer eine latente Bereitschaft vorhanden ist, in Freund-Feind-Kategorien zurückzufallen. Es hängt dann viel davon ab, ob es im politischen Spektrum Kräfte gibt, die dem Ausdruck verleihen, ohne dass sie sich einfach als Parias abstempeln ließen. Das ist mit den Republikanern in den USA geschehen. In Deutschland gab es lange Zeit keine solche Kraft. Die AfD könnte sich aber dazu entwickeln. Anfangs verlieh sie denjenigen eine Stimme im öffentlichen Diskurs, die Euro- oder Europa-Skeptiker waren, dafür im Parteienspektrum aber kein Sprachrohr fanden. Sie zog aber auch damals schon Personen an, deren Europa-Skeptizismus sich aus nationalistischen Einstellungen speiste. Mit der Flüchtlingskrise gewannen sie die Oberhand, die Parteigründer, respektable Wirtschaftswissenschaftler, wurden aus der Partei hinausgedrängt. Immer noch gilt sie aber als honorig genug, auch Wähler anzuziehen, denen man weder antidemokratische noch nationalistische Motive unterstellen kann.
Wenn ich eine ganz beiläufige Erfahrung heranziehen darf: Ich war im Verfassungsgericht, als dort einige Urteile gefällt wurden, die im Publikum auf Unverständnis und Empörung stießen. Vor allem waren es die Urteile zum Kruzifix und zum Satz „Soldaten sind Mörder“. Damals setzte sich eine Reihe von Politikern an die Spitze der Proteste. Einige gingen sogar so weit, zur Missachtung der Entscheidungen aufzurufen. Damit brachen aber auch für das Publikum die Dämme. Nachdem die Politik ihre Wohlanständigkeit aufgegeben hatte, glaubte jedermann, zu allerlei Schmähungen berechtigt zu sein. Etwas Paralleles, kommt mir vor, sehen wir heute. Man darf nicht zu viel Vertrauen in die Verinnerlichung von Demokratie und Zivilität setzen. Der Blick ins Internet ist insoweit lehrreich.

JK: Eine gängige Erklärung lautet, die globalisierte Welt – ein merkwürdiger Ausdruck – überfordere die Bürger. Sehen wir von der Welt ab und bleiben wir bei Ihrem Beispiel „Soldaten sind Mörder“. Überfordert es die Leute, dass man so etwas sagen darf, dass es keine Beleidigung sein soll? Nimmt, mit anderen Worten, in einer hochdifferenzierten Gesellschaft das allgemein Unverständliche zu?

DG: In der Entscheidung ging es ja nicht darum, ob Soldaten Mörder sind und nicht einmal darum, ob sie ungehindert so genannt werden dürfen. Es ging nur darum, dass die Strafgerichte den Sinn der Äußerung sorgfältig ermitteln, ehe sie jemand wegen dieses Satzes verurteilen. Das geht nicht, wenn man ihn aus seinem Kontext isoliert. Ist die Äußerung eine – vielleicht überspitzte – Kritik an Militarismus und Kriegshandwerk oder ist sie eine Beleidigung bestimmter Personen? Das eine muss erlaubt sein, das andere kann unterbunden werden. Das setzt beim Leser oder Hörer freilich ein gewisses Unterscheidungsvermögen voraus, und da das Publikum keine Urteile liest, sondern über sie in den Medien informiert wird, hängt viel davon ab, ob diese über das nötige Unterscheidungsvermögen verfügen. Das ist aber wiederum nicht unabhängig davon, ob es die Richter verstehen, die Unterschiede plausibel zu machen. Für Politiker gilt nichts anderes.

JK: Das fällt leichter, wenn man sich nicht ständig umentscheidet. Will sagen: Dass etwas sachlich geboten ist, fällt als Argumentationsrahmen aus, wenn den Bürgern erst das eine – „Verlängerung der Restlaufzeiten“ –, dann sein Gegenteil – „Ausstieg aus der Atomenergie“ –mit derselben Notwendigkeitsrhetorik verkauft wird.

DG: In der Tat zieht das Argument, etwas sei „alternativlos“, nicht mehr, wenn man sich binnen kurzer Zeit dreimal umentschieden hat. „Alternativlos“ ist im Übrigen kein Argument, sondern die Verweigerung der Argumentation. Es gibt immer Alternativen, und die Frage ist nur, für welche die besseren Gründe sprechen.

JK: Der hiesige Populismus war trotzdem und trotz der Griechenlandkrise am Boden. Doch dann kamen die Flüchtlinge und eine Flüchtlingspolitik, die so erfolgte, wie sie erfolgte: ohne Rücksicht auf Nachvollziehbarkeit. Es hieß beispielsweise, dass die Staatsgrenzen nicht oder nur zu einem unerträglich hohen humanitären Preis geschützt werden können. Nun ist der Begriff der Staatsgrenze aber nicht irgendein Begriff. Auf der Schule lernen viele, dass er den Staatsbegriff selbst mitdefiniert. Ist es nicht darum auch eine Überforderung, wenn man ihn aus dem Verkehr zieht?

DG: Es ist nicht nur eine Überforderung, es geht auch an den Tatsachen vorbei, wenn man ihn aus dem Verkehr zieht. Georg Jellineks Drei-Elemente-Lehre, wonach der Staat durch Staatsgebiet, Staatsvolk und Staatsgewalt definiert ist, hat sich als erstaunlich zählebig erwiesen. Ohne Staatsgrenzen kein Staat. Und die Epoche des Staates ist noch längst nicht vorbei. Aber seine Position hat sich gewandelt. Bis vor 70 Jahren waren die Staaten die alleinigen Inhaber der öffentlichen Gewalt auf ihrem Territorium. Öffentliche Gewalt war Staatsgewalt. Heute teilen sie sich die öffentliche Gewalt mit internationalen Organisationen und entsprechend durchlässig sind die Staatsgrenzen geworden, aber eben nur vertikal, für Hoheitsakte internationaler Organisationen, nicht horizontal für die Hoheitsakte anderer Staaten. Für wen oder was der Staat seine Grenzen öffnet, bestimmt er selbst, soweit ihn nicht völkerrechtliche Verpflichtungen beschränken. Ich sehe auch keinen Grund, den Staat abzuschreiben, und zwar nicht, weil ich am Nationalstaat hinge, sondern weil ich an der Demokratie hänge. Für diese sind aber die Voraussetzungen noch auf lange Sicht im Staat wesentlich günstiger als in postnationalen Gebilden. Keine supranationale Einrichtung, nicht einmal die EU, ist so demokratiefähig wie ein Staat.

JK: Damit sind wir bei dem nächsten Stein des Anstoßes. Europa in Gestalt der EU gilt vielen als Inbegriff des politischen Versagens. Instruktiv ist dabei der spektakuläre Fall des Boris Johnson, der sich jahrelang als Journalist in Brüssel einen Spaß damit machte, sich Märchen über die EU auszudenken, um sie herabzusetzen. Und der dann den Brexit herbeigeredet hat. Und der jetzt zur Belohnung Außenminister von Großbritannien ist. Liegt die Entfremdung vieler Bürger gegenüber dem politischen System, in dem sie leben, nicht auch daran, dass die Beschaffenheit dieses Gebildes für sie völlig unklar ist?

DG: Das Problem der EU scheint mir vor allem darin zu liegen, dass die Integration sich zu einem erheblichen Teil nicht offen, sondern auf leisen Sohlen vollzogen hat, nämlich durch Entscheidungen desjenigen Organs, von dem sie am wenigsten zu erwarten war: des Europäischen Gerichtshofs. Die Möglichkeit dazu hat sich der Gerichtshof selbst verschafft, indem er die europäischen Verträge mit den Wirkungen einer Verfassung versah. Sie beanspruchen danach unmittelbare und vorrangige Geltung, nicht nur vor europäischen Rechtsakten, sondern auch vor dem nationalen Recht, selbst dem höchstrangigen, den Verfassungen der Mitgliedstaaten. Auf der Grundlage dieser Auffassung konnte der EuGH die wirtschaftliche Integration in eigene Hände nehmen, indem er allem nationalen Recht die Geltung entzog, das er für markthinderlich hielt. Diese selbstgeschaffene Möglichkeit nutzte das Gericht fortan mit missionarischem Eifer. Ins nationale Recht wurden tiefe Breschen geschlagen, vertraute Institutionen verschwanden, öffentliche Einrichtungen mussten privatisiert werden. Allerdings konnte der EuGH die Lücken, die er riss, nicht selbst schließen. Dazu bedurfte es europäischer Rechtsetzung. Die ist freilich viel schwieriger als die Vernichtung nationalen Rechts, die mit einem Federstrich des Gerichts vor sich geht. Ein Ergebnis dieser Asymmetrie ist ein Ausmaß an wirtschaftlicher Liberalisierung, den so kein Mitgliedstaat, ausgenommen vielleicht die Briten, gewollt hat. Die Folgen der sogenannten Konstitutionalisierung der Verträge sind lange unbemerkt geblieben. Als sie bemerkt wurden, sahen sich die Unionsbürger einem Europa gegenüber, zu dem sie nie gefragt worden waren, an dem sie aber auch nichts ändern konnten. Diese Erkenntnis war der Beginn des Legitimationsentzugs.

JK: Diese Konstitutionalisierung entzieht dann dem politischen Prozess die demokratisch zentrale Rolle der Opposition. Denn im Grunde kann nicht geändert werden, was Verfassungsrang hat, es sei denn, 28 Länder sind sich in Form eines neuen Vertrages einig?

DG: So ist es, aber erst im Zusammenhang mit der Eigenart der europäischen Verträge. Die Dokumente, die 1963/64 konstitutionalisiert wurden, haben nämlich wenig mit einer Konstitution gemein. Verfassungen regeln politisches Entscheiden, überlassen die politischen Entscheidungen selbst aber dem demokratischen Prozess. Sie beschränken sich deswegen auf wenige Grundprinzipien, Organisations-, Kompetenz- und Verfahrensregeln sowie Grundrechte. Die Verträge sind dagegen voll von dem, was in den Mitgliedstaaten unterhalb der Verfassung auf der Gesetzesebene geregelt wäre. All das nimmt nun aber am Vorrang der Verfassung teil und entzieht sich damit dem politischen Zugriff. Soweit die Verträge in der Auslegung des EuGH reichen, bleiben auch Wahlen folgenlos.

JK: Kann man das ändern?

DG: Ja, man müsste nur die Konstitutionalisierung auf diejenigen Vorschriften begrenzen, die ihrer Natur nach Verfassungsrecht sind, und alles andere auf die Ebene des Gesetzesrechts herabstufen. Kein einziger Paragraph ginge dadurch verloren, aber die demokratisch legitimierten und verantwortlichen Organe kämen wieder ins Spiel und Wahlen könnten etwas bewirken.

JK: Wenn über Europa gesprochen wird, kann man die Uhr danach stellen, dass zwei Sätze fallen: „Europa ist mehr als eine Wirtschaftsunion“ und „Europa ist notwendig, um in der globalisierten Wirtschaft den Wohlstand seiner Bürger zu sichern“. Ich will jetzt gar nicht auf den Widerspruch hinaus, dass man betont, Europa sei mehr als Wirtschaft und einem dann aber gar nicht viel mehr einfällt als Wirtschaft. Sondern auf den Eindruck, dass unter dem Titel „Wohlstandssicherung“ auf allen möglichen Gebieten Wirtschaftsthemen erzeugt werden. Man muss nur „Standort“ sagen und aus Wissenschaftsfragen, Bildungsfragen, Kulturfragen werden solche, für die sich die EU zuständig erklären kann. Ist das nicht seltsam und irgendwie unehrlich?

DG: Das hat erstens etwas damit zu tun, dass der EuGH die vier wirtschaftlichen Grundfreiheiten (freier Waren-, Dienstleistungs-, Kapital- und Arbeitskräfteverkehr) zu einer Art Obergrundrechte erklärt hat, während in den Mitgliedstaaten die personalen Grundrechte den wirtschaftlichen vorgehen. Zweitens hängt es damit zusammen, dass die Zuständigkeiten zwischen der EU und den Mitgliedstaaten nicht, wie in jedem Bundesstaat, nach Sachmaterien aufgeteilt sind. Für die Verteilung gilt vielmehr ein Finalkriterium: Was zur Herstellung und Aufrechterhaltung des Gemeinsamen Markts nötig ist, darf auf europäischer Ebene geregelt werden. Damit werden die Normen entgrenzt. Markthindernis kann unter bestimmten Umständen alles Mögliche sein, das Familienrecht, das Schulrecht.

JK: Oder man definiert die Schule selbst als Bildungsanbieter und unterwirft sie dem Wettbewerbsrecht.

DG: Von der Logik der Integration her, wie sie sich entwickelt hat – zwangsläufig war das nicht –, ist das nicht ausgeschlossen, und es gibt ernsthafte Beobachter, die etwas Derartiges befürchten. Schließlich ist Erziehung auch eine Dienstleistung. Seit der EuGH das Verbot marktverzerrender staatlicher Beihilfen an Unternehmen auch auf öffentliche Einrichtungen der Daseinsvorsorge erstreckt hat, kann kein Mitgliedstaat mehr selbst bestimmen, was er dem Markt überlassen und was er in Eigenregie übernehmen will.

JK: Welchen Status haben denn die Inhalte der Verträge? Man erinnert sich an die berühmten Maastricht-Kriterien für Verschuldung, die, kaum waren sie beschlossen, nicht durchgesetzt wurden, weil diejenigen, die sie verletzten, große Länder waren.

DG: Die Verträge sind bindendes Recht, und zwar sowohl für die Organe der EU als auch für die Mitgliedstaaten. Werden sie nicht eingehalten, ist das eine Rechtsverletzung; werden sie nicht durchgesetzt, ebenfalls. Aber letzten Endes entscheidet darüber der EuGH, und als das Bundesverfassungsgericht erstmals eine eindeutige Kompetenzverletzung durch die Europäische Zentralbank befürchtete, nämlich bei der Euro-Rettung, zeigte sich der EuGH sehr nachgiebig.
Wenn es brenzlig wird, neigt die EU dazu, sich durchzuwursteln. Die Politik meidet Diskussionen darüber, worauf die europäische Interpretation am Ende hinauslaufen soll und vertagt die Frage auf die Zukunft. Das hindert sie aber nicht daran, schon jetzt ständig Entscheidungen zu fällen, die die Finalitätsfrage präjudizieren, sodass es, wenn sie wirklich ansteht, nichts mehr zu entscheiden gibt. Meines Erachtens haben wir einen Punkt erreicht, wo Pragmatismus allein nicht mehr weiterhilft, weil die europäischen Institutionen einer grundsätzlichen Ablehnung begegnen. Ihre Verteidigung müsste unter solchen Umständen genauso grundsätzlich sein.